案情回顧

《中國(guó)質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督》2016 年第 12 期“拋磚引玉”欄目刊登的《本案計(jì)量違法所得該如何計(jì)算》介紹了這樣一起案例：2016 年 2 月 25 日，A縣質(zhì)監(jiān)局對(duì) B 酒店進(jìn)行計(jì)量專(zhuān)項(xiàng)執(zhí)法檢查，發(fā)現(xiàn) B 酒店正在使用的一臺(tái)用于河、海鮮稱重的電子計(jì)價(jià)秤（由 C 廠制造，型號(hào)為 ACS-30，出廠編號(hào)為 1503227），屬于列入強(qiáng)制檢定目錄的計(jì)量器具。但無(wú)檢定合格標(biāo)志，無(wú)國(guó)家法定計(jì)量檢定機(jī)構(gòu)出具的有效檢定證書(shū)。經(jīng)國(guó)家法定計(jì)量檢定機(jī)構(gòu)檢定人員現(xiàn)場(chǎng)檢定，該秤存在稱量測(cè)試相對(duì)誤差為 4.8% 不符合要求，屬于不合格計(jì)量器具。 B 酒店不要求進(jìn)行復(fù)檢。經(jīng)查明：該秤于 2015 年 7 月 30 日購(gòu)買(mǎi)。購(gòu)買(mǎi)后，未按照規(guī)定申請(qǐng)檢定，于 2015 年 7 月 31 日被 B 酒店投入使用，至 2016 年 2 月 25 日被 A 縣質(zhì)監(jiān)局查獲，未存在故意行為。另查明：B 酒店自 2015 年 7 月 31 日使用上述電子計(jì)價(jià)秤至 2016 年 2 月 25 日期間，根據(jù) B 酒店財(cái)務(wù)提供的電腦存儲(chǔ)賬單，該臺(tái)電子計(jì)價(jià)秤稱重交易河、海鮮商品貨值共計(jì) 700785.48 元（柒拾萬(wàn)零柒佰捌拾伍元肆角捌分整）。A 縣質(zhì)監(jiān)局決定依據(jù)《計(jì)量法實(shí)施細(xì)則》第五十一條給予處罰，但對(duì)于如何計(jì)算違法所得，內(nèi)部存在兩種不同意

見(jiàn)，本案到底該如何處理呢？

文章刊登后，各地讀者紛紛來(lái)傳真或郵件闡述自己的觀點(diǎn)，其中許多看法都講得很有代表性。現(xiàn)將部分讀者的觀點(diǎn)摘編刊登，并將有關(guān)專(zhuān)家的說(shuō)法附后，僅供參考。

湖北省孝感市食品藥品檢驗(yàn)檢測(cè)中心王碧波認(rèn)為：

本案是適用第一種意見(jiàn)，還是適用第二種意見(jiàn)，要根據(jù)案情而定，理由如下：

本案 B 酒店使用的電子計(jì)價(jià)秤屬于不合格計(jì)量器具，這個(gè)證據(jù)已經(jīng)鎖定，對(duì)于違法所得的計(jì)算方式的采納關(guān)鍵是對(duì) B 酒店財(cái)務(wù)提供的電腦存儲(chǔ)賬單進(jìn)行全面分析。

在對(duì)賬單分析過(guò)程中，若發(fā)現(xiàn)收貨數(shù)量與出貨數(shù)量完全一致，那我們可以推斷這個(gè)賬單是經(jīng)過(guò)處理的賬單，適用第一種意見(jiàn)較為合理。若發(fā)現(xiàn)收貨數(shù)量與出貨數(shù)量存在誤差，并誤差在 4.8% 左右，就認(rèn)為這個(gè)賬單較為實(shí)際，應(yīng)確定一個(gè)時(shí)間點(diǎn)（示值誤差超過(guò)國(guó)家允許的范圍），再來(lái)計(jì)算這個(gè)時(shí)間點(diǎn)后違法所得較為合理。

值得注意的是 : 為了驗(yàn)證推斷的準(zhǔn)確性，執(zhí)法人員在辦案過(guò)程中需要同時(shí)對(duì)送貨方（送到酒店業(yè)主）和采購(gòu)方（從酒店購(gòu)買(mǎi)業(yè)主）的出入情況進(jìn)行調(diào)查，作為佐證證明賬單的真實(shí)性和合理性，減少執(zhí)法行為的誤判。

山東省德州市質(zhì)監(jiān)局王洪革認(rèn)為：

筆者認(rèn)為本案所述意見(jiàn)均有不妥，應(yīng)以能夠?qū)嶋H計(jì)算的違法所得進(jìn)行處理。理由如下：

一是電子秤存在的相對(duì)誤差值并不是一成不變的。由于電子秤使用的電子傳感器存在特殊性，加之其受到四角偏載、稱量、鑒別力及重復(fù)性等因素的影響，電子秤在全量程相對(duì)誤差值并不一致，或者說(shuō)在不同的量值范圍內(nèi)，其相對(duì)誤差值多數(shù)不相同。因此，案例中的電子計(jì)價(jià)稱相對(duì)誤差為 4.8%，并不是說(shuō)所有的示值下誤差均達(dá)到 4.8%，如果以此數(shù)據(jù)推算該電子秤的所有稱量值均欠缺4.8%，缺少科學(xué)性。

二是沒(méi)收違法所得應(yīng)該合理合法。案例中，B 酒店存在使用不合格的計(jì)量器具，由于其示值相對(duì)誤差過(guò)大，進(jìn)而造成存在違法所得的實(shí)際情況，但是計(jì)算違法所得應(yīng)該即合理，又合法，該案中如果僅通過(guò)推算有失科學(xué)性，也就難以稱合法了，最后當(dāng)事人一旦提出異議，很可能面臨證據(jù)不足的尷尬。

三是應(yīng)該以實(shí)際計(jì)算的違法所得處理該案。此案中，作為執(zhí)法人員，計(jì)算違法所得時(shí)，不一定僅拘泥于電子秤的相對(duì)誤差，可從多個(gè)方面出發(fā)，如 B 酒店進(jìn)貨一批海鮮魚(yú)類(lèi)，進(jìn)貨多少，最終賣(mài)貨多少，賣(mài)貨與進(jìn)貨的差額即是違法獲得的重量值。當(dāng)然這僅舉一例說(shuō)明進(jìn)行取證，前面所述的推算也可以做為輔證，但該案中，僅輔證不能作為違法所得的結(jié)果，應(yīng)該以實(shí)際計(jì)算或查證的違法所得作為沒(méi)收的依據(jù)，否則，便不能草率進(jìn)行處罰，或是草率沒(méi)收違法所得。

總之，對(duì)于案例中現(xiàn)實(shí)無(wú)法操作的違法行為，應(yīng)該從多角度出發(fā)，查看有無(wú)可以驗(yàn)證的其他方面，進(jìn)而解決相關(guān)疑難問(wèn)題。當(dāng)然，對(duì)于確實(shí)難以取得的證據(jù)，切不可僅通過(guò)推算、推理或當(dāng)事人無(wú)異議來(lái)冒然實(shí)施處罰，否則，極有可能造成錯(cuò)案或敗訴.

筆者認(rèn)為本案兩種意見(jiàn)都不正確，理由如下：

本案 B 酒店購(gòu)買(mǎi)的電子秤自 2015 年 7 月 31 日投入使用，直到 2016 年 2 月 25 日被 A 縣質(zhì)監(jiān)局查獲為止，一直在使用，沒(méi)有向當(dāng)?shù)赜?jì)量檢定機(jī)構(gòu)申請(qǐng)強(qiáng)制檢定，法定計(jì)量檢定機(jī)構(gòu)也是直到 2 月 25 日才根據(jù) A 縣質(zhì)監(jiān)局邀請(qǐng)來(lái)現(xiàn)場(chǎng)檢定，經(jīng)檢定發(fā)現(xiàn)屬于不合格計(jì)量器具，在此之前，B 酒店使用的電子秤并沒(méi)有經(jīng)過(guò)檢定，是否合格并不得而知。所以，B 酒店只構(gòu)成使用未按照規(guī)定申請(qǐng)強(qiáng)制檢定電子秤的違法行為，違反《計(jì)量法》第九條“：縣級(jí)以上人民政府計(jì)量行政部門(mén)對(duì)社會(huì)公用計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)器具，部門(mén)和企業(yè)、事業(yè)單位使用的最高計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)器具，以及用于貿(mào)易結(jié)算、安全防護(hù)、醫(yī)療衛(wèi)生、環(huán)境監(jiān)測(cè)方面的列入強(qiáng)制檢定目錄的工作計(jì)量器具，實(shí)行強(qiáng)制檢定。未按照規(guī)定申請(qǐng)檢定或者檢定不合格的，不得使用。”，依據(jù)《計(jì)量法實(shí)施細(xì)則》第四十六條：“屬于強(qiáng)制檢定范圍的計(jì)量器具，未按照規(guī)定申請(qǐng)檢定和屬于非強(qiáng)制檢定范圍的計(jì)量器具未自行定期檢定或者送其他計(jì)量檢定機(jī)構(gòu)定期檢定的，以及經(jīng)檢定不合格繼續(xù)使用的，責(zé)令其停止使用，可并處一千元以下的罰款”進(jìn)行處罰。《計(jì)量法實(shí)施細(xì)則》第四十六條并沒(méi)有沒(méi)收違法所得之說(shuō)，所以本案所提的兩種意見(jiàn)都不正確。

本案 A 縣質(zhì)監(jiān)局適用《計(jì)量法實(shí)施細(xì)則》第五十一條對(duì) B 酒店進(jìn)行處罰，要注意構(gòu)成這一條法律責(zé)任的重點(diǎn)還要“給國(guó)家和消費(fèi)者造成損失的”，這類(lèi)似于刑法當(dāng)中的“結(jié)果犯”，結(jié)果的產(chǎn)生是處罰的前提，如果使用者使用了不合格的計(jì)量器具，但沒(méi)有給國(guó)家和消費(fèi)者造成損失，也不能依照五十一條進(jìn)行處罰。現(xiàn)實(shí)中，我們主要是通過(guò)計(jì)量器具的強(qiáng)檢以及為消費(fèi)者提供事后的救濟(jì)手段對(duì)計(jì)量器具的使用者進(jìn)行監(jiān)管，從現(xiàn)實(shí)需求出發(fā)，這兩種手段也基本是足夠的了。如果計(jì)量器具使用者依法進(jìn)行了計(jì)量器具的檢定，也沒(méi)有給國(guó)家或消費(fèi)者帶來(lái)?yè)p失，他的行為也沒(méi)有必要成為處罰的對(duì)象。

國(guó)家質(zhì)檢總局對(duì)計(jì)量違法所得的計(jì)算提出了一些認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但違法所得的認(rèn)定一定要有充分的證據(jù)材料，辦案機(jī)關(guān)要全面、客觀、公正，收集一切與案件有關(guān)的證據(jù)材料，傾聽(tīng)群眾意見(jiàn)和反映，聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述、申辯和意見(jiàn)，從客觀存在的證據(jù)材料出發(fā)，實(shí)事求是地進(jìn)行分析、對(duì)照、比較，鑒別證據(jù)的真?zhèn)危瑥亩榍迨聦?shí)，防止先入為主，主觀臆斷，做到證據(jù)確鑿，鐵證如山。